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告不赢的“垄断企业”

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公开的资料显示,在反垄断法最初的草案中,曾有专章针对行政垄断,即“禁止滥用行政权力限制竞争”一章,但在2006年草案初审时,被整章删除。

《中国经济周刊》记者 孙维晨|北京报道

6月1日,《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称“《反垄断解释》”)将正式实施。自2008年8月1日《反垄断法》正式实施至2011年底,全国地方法院共受理反垄断民事一审案件61件,审结53件,原告胜诉的“没有”。

来自法学界和舆论界的观点普遍认为,能出台《反垄断解释》是一大进步。不过,那些“涉嫌垄断”的企业是否会因该司法解释而有所收敛?

垄断企业担心“举证”吗?

“不知道有没有影响。还没有类似的内部通知和说法。”《中国经济周刊》记者致电多家能源与通讯企业的法务部门,得到的答案基本上都是如此。

2009年,家住北京的知名律师周泽以消费者身份把中国移动告上了法庭。周泽要求法院判令被告停止收取全球通用户每月的“月租费”,并退还自己近两年来被收取的“月租费”,理由是其“滥用市场支配地位”强行收费。此案最终以双方和解结案。

周泽对《中国经济周刊》记者回忆当时的情景说:“当时如果判我胜诉,那么可能会让更多人效仿来主张权利。我当时收集了很多中国移动关于月租费等问题的宣传内容以作证据。”而根据媒体报道,当时证据不足也是导致双方和解的关键之一。“现在司法解释出台了,对举证的门槛降低了,我可能会利用法律途径找中国移动再次主张自己的权利。”

曾经参与该司法解释的北京律师协会竞争与反垄断法律专业委员会副主任魏士廪接受媒体采访时说,“垄断民事纠纷案件专业性较强,要拿出证明一家公司具有市场支配地位的基础客观数据,不是普通公众能做到的。”

他认为,反垄断民事诉讼案件中胜诉率较低的重要原因之一是原告“举证难”。根据《反垄断法》的规定,确定一家企业实施垄断行为的前提是,该企业在被诉垄断行为所涉及的市场中具有支配地位。而《反垄断法》在举证责任分配上规定不明确。在司法实践中,原告往往难以提供证据,证明被告的市场支配地位或被告滥用了市场支配地位。

而如今,这个举证机制不平衡的问题似乎开始向原告方倾斜。《反垄断解释》规定:原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的,人民法院可以据此作出认定,但有相反证据足以推翻的除外。

同时,《反垄断解释》还规定:“存在固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品等垄断行为,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”

周泽认为,这是本次司法解释的一个最大亮点。“法院接到起诉垄断行为的诉讼,有一些会以没有司法解释为由不予受理。现在不仅有了司法解释,而且降低了起诉方的举证门槛。原本个人或一些企业根本无法拿到的一些数据和合同,现在因为明确地增加了被告的举证责任,可以要求被告提供这些证据了。”

胜诉率会提高吗?

新司法解释的出台是进步的,但是仍有不少声音对此提出质疑:个人或组织起诉“涉嫌垄断”的企业有多大的可操作性?能否提高胜诉率?

此前,中国大量的起诉垄断的诉讼基本以败诉、和解告终。尽管中国不是判例法制度,但是大量的败诉是否会对今后的审判带来影响?金诚同达律师事务所律师刘振方告诉《中国经济周刊》:“这些判决对其他地方的法院审理判决有一定的参考性,但是这并不是主要方面。而新司法解释出台后将对已经起诉但未审理的案件产生影响。”

不过,仍有很多人对此信心不大。在近期有人曾就此问题专门发表观点认为,《反垄断解释》是就《反垄断法》等的司法操作便利性的指导,司法解释不可能与全国人大通过的实体法等冲突,更不能对《反垄断法》的条款内容进行变相增补修正,因为对实体法内容的解释权归全国人大及其常委会。因此,对于《反垄断法》未设定的集体诉讼和辩方举证等方面,最高院很难对此进行实质性突破。

一位曾与某国有企业就垄断问题提出过诉讼的律师告诉《中国经济周刊》:“在此之前,除了举证机制不平衡的问题之外,很多涉嫌垄断的企业都是国有企业。被起诉企业这种特有的地位和影响力就很难让原告获胜。国有企业也会担心,如果对方获胜,那么会不会有人效仿。更重要的是,司法解释只是为了法院审判便利的一种指导,效果有待司法考验。”

去年年底,国家曾对国有电信企业进行反垄断调查。尽管企业方面表示整改,但是至今没有任何结果。这种不断的“忘却”被观察家们批评为“连续的不了了之”。

这种尴尬的根源源自《反垄断法》中频繁出现的关于行政垄断的豁免条款。

《反垄断法》第七条的免责条款规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”

谁是“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”呢?通讯、航空、铁路、邮政、烟草、能源、金融……“那么,这个司法解释在法院针对这些行业具体审理过程中的效用会有多大呢?”上述匿名律师表示。

公开的资料显示,在反垄断法最初的草案中,曾有专章针对行政垄断,即“禁止滥用行政权力限制竞争”一章,但在2006年草案初审时,被整章删除。

不过周泽认为,尽管有保护性的豁免条款,但这并非不可逾越的鸿沟。“国家允许电信能源等部门垄断经营,但是这些企业不能因为自己的垄断而侵害用户和他人的合法权利。如果形成侵犯,那么这些垄断部门依然要赔偿和整改”。 “胜诉率一定会有改观。”

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